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来源:中央纪委国家监委网站 发布时间:2021-06-10 10:43

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  网友“朱武荣”问:怎样甄别委托理财型受贿?

  答:近年来,腐败呈现出政治问题和经济问题交织、传统腐败和新型腐败交织、腐败问题和不正之风交织等特点。其中,随着反腐败斗争的持续深入,新型腐败方式越来越多样,必火彩票极速快乐十分:手段越来越隐蔽,成为理论界和实务部门讨论的热点问题。

  “两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第四条规定了以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题(简称委托理财型受贿)的认定规则。实践中,委托理财型受贿的常见情形是国家工作人员实际出资,但获取收益明显高于出资应得收益。由于近年来金融工具丰富、投资渠道多元,再加上行受贿双方反调查意识的增强,行受贿手段更加隐蔽复杂,给认定委托理财型受贿带来一定难度。

  准确判断实际出资情况下委托理财行为的性质

  一是委托内容是否合法。《意见》第四条中的“委托理财”是一个广义的经济概念,指委托人将自己的财产或财产权利委托给他人管理、处分以获取收益的行为,主要涵盖委托代理、信托、合伙、借贷等民事法律关系。因此,在对国家工作人员委托理财行为的性质进行判断时,一方面要看国家工作人员的委托行为是否违反党规党纪、法律法规和特定行业规范要求,另一方面要看委托内容是否符合民法典、信托法、证券法等民商事法律法规及司法解释。委托理财型受贿中,委托关系依附于国家工作人员的岗位和职权,目的是通过违规金融活动获取不正当回报,因此委托约定的内容很可能存在违反法律、行政法规的情形,常见的有:国家工作人员不符合投资主体的资格要求;请托人不具备相应的资产管理或理财投资业务资质;约定高额返本付息的“保底条款”;违反同类经营或竞业禁止的规定;违反市场准入或禁止性规定;约定了其他不具备法律效力的内容。

  二是委托行为是否真实。在委托理财型受贿中,委托行为只是外表,“权力兑现”才是目的,委托行为是否真实,可以从以下几个方面进行判断:(1)投资项目是否真实,是否具备项目背景、发行规模、产品期限、投资方向、业绩比较基准、还款来源、风控措施、投资期限与收益等要素;(2)约定收益率是否真实,是否符合该项目过往业绩和完整业绩,请托人是否还为其他主体从事过类似高额回报的投资业务;(3)出资是否真实,即国家工作人员是否全额完成初始投资或追加投资,是否以所谓“技术入股”“资源入股”的名义代替实际出资;(4)投资运营是否真实,即是否存在明显不合常理的操作,如不按约定的范围投资、随意调整投资方式,甚至以“临时上车”“中途换车”等方式进行专门性甚至违规性操作;(5)收益分配是否真实,即是否按约定分配收益,该收益是否位于理财产品业绩比较基准的合理区间。实践中要注意的是“阴阳合同”问题,即双方以形式要件完备、内容合法规范的公开协议为幌子,实际上履行的是确保国家工作人员稳赚不赔的私下协议。因此,对于调查中发现的委托协议,应当结合市场收益率、投资方式、运营手段、行情走势、国家工作人员实际获取收益等,对协议真实性进行判断。

  三是主观上是否具备受贿故意。国家工作人员对“获取收益明显高于出资应得收益”的主观认知情况既是调查重点也是调查难点。结合既往案例,笔者认为,国家工作人员具有下列情形的,可以认定其具有受贿的主观故意:(1)根据一般生活经验和当事人既往理财投资经历,明知约定的理财收益率畸高;(2)投资项目带有强烈“回报”色彩,如证券市场利好消息发布前的“突击入股”、稀缺地段地产项目的“内部占房”、优质投资项目的“优先认购”等;(3)投资出现亏损,但仍违反约定照常获取收益或接受请托人弥补本金损失的;(4)明知请托人未实际开展投资、未按约定投资或投资尚未取得盈利,但仍违反约定照常获取收益的;(5)无正当理由未实际出资或未足额出资的;(6)不符合准入条件而进入、不符合退出条件而退出,通过短线违规操作获取收益的;(7)明知请托人不具备委托约定的理财活动资质,仍委托其理财的;(8)自行对投资和收益情况进行跟踪了解的。

  对明显高于出资应得收益的判断

  金融投资市场中,由于市场环境各异、理财投资形式多样、资金流转频繁,投资收益具有很强的不确定性,特别是在具有高风险、高回报率特点的证券、期货、虚拟货币交易、ST股票重组、不良资产重整、风险投资、网络借贷等领域,收益及其比例不容易查证和确定。因此,对“明显高于出资应得收益”的判断,高度依赖证据的审查和运用。

  通常情况下,我们首先要通过请托人收取国家工作人员出资后的理财操作情况,如投资账户交易记录、资金流水、投资分红,并结合市场平均收益率和行情走势,确定国家工作人员的实际收益,然后将实际收益与投资主体及市场上同级别、同类型理财产品进行横向比较,计算实际收益与应得收益的差额。需要注意的是,即使非公开市场的投资产品没有公开的可比价格,仍要寻找与其同等条件的投资产品进行横向比较,必要时还可进行会计鉴定。在查明实际获得收益与应得收益的差额后,从罪刑法定原则的要求和便于实务操作的角度考虑,如果差额达到三万元以上,或者差额在一万元以上不满三万元,但具有“其他较重情节”的,应当认定为“明显高于出资应得收益”。

  最后需要说明的是,限于司法解释出台的时代背景,同时考虑到理财投资行为的现实复杂性,《意见》难以穷尽委托理财型受贿的行为类型,对于国家工作人员实际出资但获取收益未明显超过出资应得收益、接受收益机会自行投资操作、实际出资但受托人未将出资用于约定的投资活动这三种常见情形,尽管不完全符合《意见》的规定,但只要能够查实双方是以委托理财之名掩盖权钱交易之实,同样应认定为受贿犯罪。(宋冀峰)

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